在十余年的刑事審判生涯里,，時(shí)常被提問(wèn)：法院判處一個(gè)人死刑依據(jù)什么,？死刑適用有沒(méi)有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)？其實(shí),，作為一名刑事法官,，當(dāng)面對(duì)每一個(gè)鮮活的個(gè)案和被告人時(shí)，都會(huì)思考死刑適用標(biāo)準(zhǔn)何在的問(wèn)題,。誠(chéng)如世界上找不到完全相同的兩片葉子,，每一個(gè)刑事案件也是如此。所以,，如果我們來(lái)討論死刑適用的標(biāo)準(zhǔn),，只能針對(duì)其一般標(biāo)準(zhǔn)。這是一個(gè)法定標(biāo)準(zhǔn),，一直就存在于我們的刑法中,，就是刑法的第四十八條。問(wèn)題在于,，我們對(duì)法條該如何全面而準(zhǔn)確的理解,。

刑法第四十八條第一款規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子,，如果不是必須立即執(zhí)行的,，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行?！边@一規(guī)定實(shí)際包含了三層意思：其一,，死刑只適用于“罪行極其嚴(yán)重”的犯罪分子，但并不意味著對(duì)所有“極其嚴(yán)重”的罪行都應(yīng)當(dāng)適用死刑,；其二,，即使是“罪行極其嚴(yán)重”的犯罪分子，如果不具備“應(yīng)當(dāng)判處死刑”的條件,，絕不可以對(duì)之適用死刑,；其三，犯罪分子即使符合“應(yīng)當(dāng)判處死刑”的條件,，如果屬于“不是必須立即執(zhí)行的”,，可以判處“死刑緩期二年執(zhí)行”。上述三層次的要求相互配合形成了我國(guó)死刑適用的一般標(biāo)準(zhǔn),，從近年來(lái)一些案件的處理看,，仍有必要從理論上對(duì)上述規(guī)定再探討，進(jìn)一步統(tǒng)一認(rèn)識(shí),。

一,、關(guān)于“罪行極其嚴(yán)重”

“罪行極其嚴(yán)重”是死刑適用的實(shí)質(zhì)條件。盡管立法規(guī)定在字面意義上似只強(qiáng)調(diào)行為的客觀危害,，但在理解上必須從主客觀兩方面進(jìn)行,。所謂罪行極其嚴(yán)重，既指犯罪行為對(duì)國(guó)家,、社會(huì)和人民的利益危害特別嚴(yán)重,，情節(jié)特別惡劣,，同時(shí)也指行為人具有極其嚴(yán)重的主觀惡性。

客觀危害特別嚴(yán)重和主觀惡性特別惡劣是互相獨(dú)立,、互相統(tǒng)一的判斷罪行是否極其嚴(yán)重的兩個(gè)方面,，兩者不能割裂，不能單獨(dú)作為判斷標(biāo)準(zhǔn),?？陀^危害雖然特別嚴(yán)重，但只要其主觀惡性不大,，或者說(shuō)即使犯罪人的主觀惡性特別惡劣,，但只要其客觀危害不算特別嚴(yán)重，就不應(yīng)判處死刑,，尤其不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行,。

從司法實(shí)踐看，人們所說(shuō)某一犯罪行為不太嚴(yán)重,、比較嚴(yán)重,、嚴(yán)重、非常嚴(yán)重,、極其嚴(yán)重,，都是在對(duì)不同的情形進(jìn)行比較后得出的結(jié)論。所以,，“罪行極其嚴(yán)重”的判定,，需要經(jīng)過(guò)比較加以確定。筆者認(rèn)為,，在評(píng)判“罪行極其嚴(yán)重”而進(jìn)行比較時(shí),，應(yīng)注意做以下幾方面工作：

1、歷史比較,，即將所要評(píng)判的犯罪和以往被判處死刑的犯罪進(jìn)行比較,，確保可能判處死刑的犯罪的嚴(yán)重程度不低于以往判處死刑的犯罪的嚴(yán)重程度,。進(jìn)行歷史比較的目的,，主要是避免隨意降低死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致死刑適用出現(xiàn)大起大落,，同時(shí)也為了進(jìn)一步嚴(yán)格死刑適用,。

2. 地區(qū)比較，即將所審理的案件與其他地區(qū)判處死刑的案件進(jìn)行量刑平衡,，確保適用死刑的案件,，在全國(guó)范圍內(nèi)考察，罪行都是極其嚴(yán)重的，以此消除各地區(qū)間適用標(biāo)準(zhǔn)的差異,，促進(jìn)不同地區(qū)間死刑適用的均衡和統(tǒng)一,。

3. 同種罪的個(gè)案比較，即將同時(shí)決定適用死刑的同一性質(zhì)的不同個(gè)案進(jìn)行比較,。死刑核準(zhǔn)工作已由最高人民法院統(tǒng)一進(jìn)行,，且各地法院也大都有將死刑案件集中執(zhí)行的做法,，故可將可能同時(shí)決定適用死刑的同種犯罪的不同個(gè)案進(jìn)行比較,，以確保適用死刑的案件，都是在考慮適用死刑的案件中,，罪行最為嚴(yán)重的,。

4. 異種罪的個(gè)案比較，即將侵犯相同或類似客體的犯罪行為進(jìn)行比較,，如綁架行為和搶劫行為之間比較,，同屬危害公共安全的放火、爆炸等犯罪行為的比較等,，力求不同性質(zhì)的犯罪的死刑適用標(biāo)準(zhǔn),，能夠相對(duì)地保持一致。

5. 同案的被告人比較,，即在共同犯罪中,，如果考慮對(duì)數(shù)個(gè)被告人適用死刑，應(yīng)當(dāng)將該數(shù)個(gè)被告人的罪行進(jìn)行比較,，一般只對(duì)其中罪行最為嚴(yán)重的被告人適用死刑,。

概言之，認(rèn)定“罪行極其嚴(yán)重”,，在綜合考察犯罪行為的客觀危害和犯罪人的主觀惡性的基礎(chǔ)上,，從“極其嚴(yán)重”角度，應(yīng)當(dāng)是在對(duì)全國(guó)的不同地區(qū),、不同時(shí)期,、不同性質(zhì)的犯罪行為、同種性質(zhì)的不同個(gè)案,、共同犯罪中的不同被告人的罪行進(jìn)行比較后,，認(rèn)為是社會(huì)危害最為嚴(yán)重的。

二,、關(guān)于“應(yīng)當(dāng)判處死刑”

從立法看,，刑法已將可以判處死刑的犯罪極其嚴(yán)重情節(jié)規(guī)定的較為具體，并非觸犯了死刑條款的行為都必須判處死刑,。所謂應(yīng)當(dāng)判處死刑,，是指行為在構(gòu)成“極其嚴(yán)重”的罪行的前提下，因符合法定的情形而應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人判處死刑。

“罪行極其嚴(yán)重”與“應(yīng)當(dāng)判處死刑”是兩個(gè)不同層次的概念,，前者表明“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”,，但是對(duì)這種犯罪分子不一定都要判處死刑；后者表明犯罪分子所犯罪行雖然極其嚴(yán)重,，但是對(duì)其判處死刑還必須具有相應(yīng)的從重處罰情節(jié),。

從刑法分則條文看，某一犯罪行為在構(gòu)成“極其嚴(yán)重”的罪行的前提下,，符合以下三種情形才能對(duì)犯罪分子適用死刑：

一是行為人所犯罪行已經(jīng)構(gòu)成法定刑為絕對(duì)確定死刑之罪,，并且不具有法定減輕處罰情節(jié)的情形；

二是行為人所犯罪行已構(gòu)成法定刑中掛有死刑之罪,，同時(shí)具有法定從重處罰情節(jié)或者多個(gè)從重處罰情節(jié)的情形,；

三是行為人所犯罪行已構(gòu)成刑法第一百零三條和第四百三十三條規(guī)定的“可以判處死刑”之罪，不但“對(duì)國(guó)家和人民危害特別嚴(yán)重,、情節(jié)特別惡劣”,，而且還具有其他從重處罰情節(jié)的情形。由此可見(jiàn),，一定量刑情節(jié)的有無(wú)對(duì)于認(rèn)定是否“應(yīng)當(dāng)判處死刑”,，具有至關(guān)重要的意義。

按照筆者的理解,，對(duì)罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子判處死刑,，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的從重處罰情節(jié)，并排除減輕處罰情節(jié),；如果具有從輕處罰情節(jié),，則該情節(jié)應(yīng)顯著輕微，不足以對(duì)抗從重處罰情節(jié),，不足以對(duì)行為人從輕處罰,，從而依法應(yīng)當(dāng)判處死刑。所以,，在是否為“應(yīng)當(dāng)判處死刑”的認(rèn)定上,，應(yīng)全面考察案件所具有的各種情節(jié)，并針對(duì)不同情況,，綜合分析,，審慎判斷。

1,、犯法定刑為絕對(duì)確定死刑之罪,，只有在案件沒(méi)有任何法定減輕處罰情節(jié)的條件下，才能對(duì)犯罪分子判處死刑,；如果案件具有法定減輕處罰情節(jié),，就不應(yīng)對(duì)之適用死刑,。

2、除了個(gè)別法定刑為絕對(duì)確定死刑之罪外,，如果對(duì)犯罪分子適用死刑,，就應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的從重處罰情節(jié)；如果不具備相應(yīng)的從重處罰情節(jié),，一般不能適用死刑,。

3、如果犯罪分子具備了相應(yīng)的從寬處罰情節(jié),，特別是法定的從寬處罰情節(jié),，原則上不判處死刑立即執(zhí)行；只有在從輕處罰情節(jié)顯著輕微,，不足以對(duì)行為人從輕處罰時(shí),，才能適用死刑立即執(zhí)行。如果具備法定減輕處罰情節(jié),，則一律不得適用死刑。

三,、關(guān)于“不是必須立即執(zhí)行的”

從刑法第四十八條第一款規(guī)定看,，所謂“不是必須立即執(zhí)行的”，是指犯罪分子在罪行極其嚴(yán)重并且應(yīng)當(dāng)判處死刑的前提下,，還具有從輕處罰情節(jié)的情形。也就是說(shuō),，適用“死緩”的犯罪分子首先必須罪行極其嚴(yán)重和依法應(yīng)當(dāng)判處死刑,，只不過(guò)是因?yàn)榫哂心承妮p處罰情節(jié)而可以不立即執(zhí)行死刑。

刑法對(duì)應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪有明文規(guī)定,，但是對(duì)于哪些屬于“不是必須立即執(zhí)行”的情況沒(méi)有明確描述,。學(xué)界在探討此問(wèn)題時(shí)也基本持經(jīng)驗(yàn)立場(chǎng)，即從審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的角度對(duì)有關(guān)情況加以綜合和歸納,，理論上的研討明顯不足,。

在筆者看來(lái)，所謂“不是必須立即執(zhí)行”的情況,，其實(shí)質(zhì)上就是案件所現(xiàn)實(shí)具有的從輕處罰情節(jié),。并且，在同一案件中,，這種從輕處罰情節(jié),，是指與“應(yīng)當(dāng)判處死刑”的從重處罰情節(jié)同時(shí)并存的從輕處罰情節(jié)，只不過(guò)它的重要性相對(duì)地（而不是顯著地）弱于或數(shù)量少于前者而已,。

詳言之,，對(duì)于法定刑為絕對(duì)確定死刑之罪來(lái)說(shuō),，犯罪分子具有的從輕處罰情節(jié)，依法雖然不能對(duì)抗死刑的適用,，但它卻是適用“死緩”的理由和依據(jù),；而對(duì)于法定刑為相對(duì)確定死刑（即法定刑中掛有死刑）之罪來(lái)說(shuō)，如果案件不具有從重處罰情節(jié),，或者只具有從輕或減輕處罰情節(jié),，都不能對(duì)犯罪分子適用死刑，當(dāng)然也就談不上適用“死緩”的問(wèn)題,。

除法定刑為絕對(duì)確定死刑之罪外,，適用“死緩”的案件，只能是罪行極其嚴(yán)重并且既有從重處罰情節(jié)又有從輕處罰情節(jié)的案件,。對(duì)于單純具有從寬處罰情節(jié)的案件,，依照法律根本就不能適用死刑；如果犯罪分子被判處死刑,，也就意味著案件必然存在著從重處罰情節(jié),。

因此，認(rèn)定“不是必須立即執(zhí)行的”的依據(jù),，就是與從重處罰情節(jié)并存的從輕處罰情節(jié),。也就是說(shuō)，從定量分析的角度,，對(duì)罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子,，只有在從重處罰情節(jié)的分量或數(shù)量，相對(duì)重于或者多于從寬處罰情節(jié)的場(chǎng)合,，才會(huì)發(fā)生“應(yīng)當(dāng)判處死刑”而又“不是必須立即執(zhí)行的”問(wèn)題,。

所以，同從重處罰情節(jié)并存的從輕處罰情節(jié),，是宣告“死緩”的唯一根據(jù),。正因?yàn)榇嬖趶膶捥幜P情節(jié)和從重處罰情節(jié)并存的情況，法官在裁量刑罰時(shí)應(yīng)在對(duì)量刑情節(jié)進(jìn)行定性分析的基礎(chǔ)上引入定量分析,，即在對(duì)量刑情節(jié)的性質(zhì)及其法律意義進(jìn)行綜合衡量的基礎(chǔ)上,，理性評(píng)價(jià)每個(gè)量刑情節(jié)對(duì)處罰輕重的影響力，做到心中有“數(shù)”,，從而依法,、科學(xué)、公正地量刑,。

（編輯：白）