王某2010年入職江蘇華岡計(jì)算機(jī)系統(tǒng)公司,，任普通工程師,，從事軟件開發(fā)工作。2015年與公司訂立無固定期限勞動(dòng)合同,，此后每年與公司訂立管理崗位聘用合同,。2019年、2020年,，因連續(xù)兩次年度考核為C等次,，公司依據(jù)規(guī)章制度，以王某不勝任工作為由,，于2021年3月向王某發(fā)出解除勞動(dòng)合同通知書,。王某不服，認(rèn)為自身合法權(quán)益受到侵害,，向南通市總工會(huì)申請(qǐng)法律援助,。

   【處理過程】

   市總工會(huì)職工法律援助中心對(duì)基本案情進(jìn)行了初步審核，認(rèn)為“末位淘汰”是當(dāng)前很多企業(yè)采取的做法,，極易侵犯職工合法權(quán)益,，引發(fā)勞動(dòng)爭議。鑒于該案的典型性,，市總工會(huì)法律工作部部長顧虞丹牽頭為王某提供法律援助,。

   援助人員首先向該公司核實(shí)基本案情。據(jù)公司法務(wù)人員介紹,，公司《員工考核手冊(cè)》規(guī)定,，員工考核分為A、B,、C三等,，A類考核占全體員工20%，B類考核占全體員工70%，C類考核占全體員工10%,，員工若連續(xù)兩次被考核為C等次,，則公司有權(quán)解除勞動(dòng)合同。王某因2019年,、2020年連續(xù)兩次被考核為C等次,，法務(wù)人員認(rèn)為公司據(jù)此解除勞動(dòng)合同符合法律規(guī)定。

   援助人員認(rèn)為雙方觀點(diǎn)存在巨大分歧,，必須組織一次當(dāng)面調(diào)解,，消除法律理解的歧義，解決雙方矛盾,。調(diào)解會(huì)議上,，援助人員指出：1.公司考核制度其實(shí)就是末位淘汰制，公司所有員工,，無論多優(yōu)秀,，總會(huì)有10%被考核為C等次，而被考核為C等次與不勝任工作無必然聯(lián)系,，不能畫等號(hào),；2.即使考核為C等次者被證明確實(shí)不勝任工作，也不能直接“末位淘汰”,，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條的規(guī)定,，給予培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，并且再次考核不勝任工作后方可解除,；3.即便前兩個(gè)問題解決了,，還必須滿足程序上的要求，即用人單位單方解除勞動(dòng)合同,，必須事先將理由通知工會(huì),。

   此外，援助人員還指出,，用人單位解除勞動(dòng)合同所依據(jù)的規(guī)章制度,，必須具備三個(gè)合法性要件，即內(nèi)容合法,、經(jīng)民主程序制定,，并且公示或告知?jiǎng)趧?dòng)者。只要有一個(gè)要件不具備,，規(guī)章制度在司法實(shí)踐中就不會(huì)被仲裁機(jī)構(gòu)或法院認(rèn)可,。《勞動(dòng)合同法》第三十九條就用人單位單方解除勞動(dòng)合同情形采用列舉方式,，進(jìn)行了嚴(yán)格限制性規(guī)定,，本案中用人單位解除勞動(dòng)合同的理由即使單位規(guī)章制度中有規(guī)定,，但也明顯不在《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定范圍內(nèi)，因此不能作為用人單位單方解除勞動(dòng)合同的依據(jù),。

   在援助人員詳實(shí)的政策法律宣傳下,，參與調(diào)解會(huì)的公司行政負(fù)責(zé)人與法務(wù)人員認(rèn)識(shí)到了公司在管理過程中的缺陷，意識(shí)到規(guī)章制度存在的潛在勞動(dòng)用工風(fēng)險(xiǎn),，承諾將修正公司規(guī)章制度,，并就王某個(gè)案進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。援助人員征求王某意見,，王某認(rèn)為雙方裂痕已深,，繼續(xù)留在企業(yè)意義不大,，同意解除勞動(dòng)合同并領(lǐng)取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,。最終雙方一致同意解除勞動(dòng)合同，公司在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金以外額外支付10個(gè)月工資作為賠償金,。

   【入選理由】

   “末位淘汰”源于美國通用電氣公司（GE）杰克·韋爾奇創(chuàng)建的活力曲線,，叫10%淘汰率法則，也叫271原則,，即認(rèn)為一個(gè)組織中,，有20%的人是好的，70%的人是中間狀態(tài),，10%的人是差的,。目前，面對(duì)經(jīng)濟(jì)下行壓力以及疫情防控影響,，不少企業(yè)通過末位淘汰加速員工隊(duì)伍優(yōu)勝劣汰等措施,，激發(fā)全體員工斗志,提升公司效益，但實(shí)際上侵害了職工合法權(quán)益,。

   《勞動(dòng)合同法》就用人單位單方解除勞動(dòng)合同的權(quán)利,，作了列舉方式的規(guī)定，即必須符合法定條件或情形的,，用人單位才可以單方解除勞動(dòng)合同,。之所以采取列舉方式，而不作概括式的規(guī)定,，就是為了防止用人單位不正當(dāng)解雇勞動(dòng)者,。

   最高人民法院在《第八次全國法院民事商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》中，就用人單位在勞動(dòng)合同期限內(nèi)通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式,，單方解除勞動(dòng)合同的行為性質(zhì),，作了“違法解除勞動(dòng)合同”的明確認(rèn)定。

   無論從法律規(guī)定還是司法實(shí)踐來看,，“末位淘汰”均是一種損害勞動(dòng)者權(quán)益的違法行為,。需要指出的是,，實(shí)踐中很多用人單位并不直接單方解除勞動(dòng)合同，而是以各種手段,，擠走企業(yè)不想要,、不愿留的人，迫使其辭職,，且不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,。對(duì)這種隱蔽的、變相的解雇行為,，工會(huì)組織應(yīng)積極開展企業(yè)勞動(dòng)用工風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估,，提醒督促企業(yè)依法規(guī)范用工，對(duì)合法權(quán)益受損害的職工,，及時(shí)實(shí)施法律援助,，確保職工權(quán)益不受侵害。 （據(jù)江蘇工人報(bào)消息 南通市總工會(huì)）

（編輯：鳴嫡）